이상돈

LEESANGDON

나라와 사회를 올바르게 세우기
위해 노력하겠습니다.

칼럼

4대강 사업의 위법성
작성일 : 2009-09-21 08:38조회 : 2,766

    (* 오늘 9월 21일 11시에 운하반대교수모임에서 발표될 발제문입니다.)
-------------------------------------------------------------------------------

<운하반대교수모임 초청 기자회견 발제문>
[2009년 9월 21일 오전 11시 프레스 센터]


4대강 사업의 위법성과 ‘국민소송’

이상돈 (중앙대 법대 교수)

1. 머리말

4대강 사업이 국토와 하천을 망치고 국가재정을 파탄에 빠뜨린다는 여론이 심상치 않지만 정부는 이를 계속 밀고 나가고 있다. 정부는 공사를 시작할 수 있는 모든 행정적 법적 절차를 거쳤다고 보고 건설업체와 계약체결을 서둘고 있다.

4대강 사업의 허구성 등에 대해서는 많은 논의가 이미 나왔다. 여기서는 정부가 추진하는 4대강 사업의 법적 절차에 있어서의 위법성과 이 같은 위법한 사업을 저지하기 위한 소송의 가능성을 논하고자 한다.

2. ‘4대강 사업’과 국가재정법

대규모 국책사업을 사업성 검토가 없거나 졸속으로 사업성을 검토하고 시행해서 결국에는 국민의 세금 부담을 증가시키고 자연환경을 파괴한 경우를 우리는 지난 20여 년 동안 너무나 많이 보아왔다. 새만금, 지방공항, 인천공항 전철 등이 대표적인 사례이다.

지난 2006년에 예산회계법과 기금관리기본법을 통합하여 제정된 국가재정법은 대형국책사업의 졸속을 막기 위해 ‘예비타당성 조사’를 실시하도록 하고 있다. 따라서 법에 의하여 예비타당성 조사를 해야 하는 대상사업은 대통령령이 정하는 대규모사업, 기획재정부장관이 중앙부서 신청이나 직권으로 선정한 사업. 그리고 국회가 의결로 요구하는 사업이 있다.

국가재정법 시행령 제13조는 예비타당성 조사를 해야만 하는 대규모 사업을 규정하고 있다. 그런데 정부는 지난 3월, 예비타당성 조사를 하지 않아도 되는 사업에 “지역 균형발전, 긴급한 경제ㆍ사회적 상황 대응 등을 위하여 국가 정책적으로 추진이 필요한 사업으로서 기획재정부장관이 정하는 사업”을 추가했다.

금년에 개정된 시행령 제13조 2항 10호가 황당한 조항임을 너무나 분명하다. 국가재정법 제38조는 예비타당성을 하라는 취지의 법이고, 다만 몇몇 경우는 불필요하다고 해서 예외를 인정한 것이며, 기획재정부는 법에 의해 의무적으로 예비타당성 조사를 하는 경우가 아니더라도 필요한 경우는 스스로 예비타당성 조사를 할 수 있도록 하고 있는데, 금년에 개정한 2항 10호는 ‘국가정책적 추진이 필요한 사업으로 기획재정부장관이 정하는 사업’은 이를 생략할 수 있도록 했으니, 2항 10호는 자체가 논리적 모순인 것이다.

국가재정법 시행령 제13조 2항 10호는 다음 몇 가지 이유에서 무효라고 할 것이다. 헌법 제75조는 “대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다”고 규정한다. 여기서 주목할 점은 법률이 ‘구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항’에 대해서만 대통령령을 발할 수 있다고 규정하고 있다는 점이다.

따라서 국가재정법 제38조는 ‘대규모사업’이라는 ‘구체적 범위’를 정해서 대통령령이 대상사업을 정할 수 있도록 위임한 것이고, 시행령 제13조 2항은 이를 보다 상세히 규정한 것이다. 제2항 1호-9호는 예비타당성이 필요한 대규모사업이 아닌 사업을 시행령 자체가 정하고 있다.

그러나 문제의 10호는 ‘국가정책적 추진이 필요한 사업으로 기획재정부장관이 정하는 사업’을 예비타당성 조사로부터 제외시키고 있다. 10호는 ‘국가정책적 추진이 필요한 사업’이라는 불확정적이고 모호한 범주를 규정했기 때문에 “입법권 위임은 구체적인 기준에 입각해야 한다”는 위임입법의 원칙에 위반된다. 말하자면 ‘모호하기 때문에 무효’('void for vagueness')인 셈이다.

또한 제10호는 ‘국가정책적 추진이 필요한 사업으로 기획재정부장관이 정하는 사업’은 예비타당성 조사를 하지 않도록 했다. 따라서 10호는 법률이 ‘대규모사업’이란 ‘구체적 범위’를 정해서 시행령으로 정하게 한 것에 대해, 또다시 ‘국가정책적 추진이 필요한 사업’이란 ‘귀에 걸면 귀걸이, 코에 걸면 코거리’식의 공허한 개념을 규정하고, 이것을 기획재정부장관이 판단해서 스스로 알아서 정하라고 했으니, 백지위임을 중첩적으로 한 것이다. 따라서 10호는 그 자체가 무효라고 할 것이다.

3. ‘4대강 사업’과 하천법

정부는 ‘4대강 사업’을 추진하기 위한 마스터 플랜을 ‘4대강 종합정비 기본계획’이라는 이름으로 준비해서 2009년 7월 20일자로 연구보고서를 작성해서 8월 말에 공개했다. 이 보고서에는 낙동강, 남한강 등에 보(洑)를 여러 군데 건설하는 등 이른바 4대강 살리기 사업의 취지와 구체적 내용을 상세하게 담고 있다. 여러 기관과 각계의 이른바 전문가들이 자문위원으로 참가했다. 하지만 하천 본류에 댐을 주렁주렁 건설하는 구상에 대해서는 많이 비판이 제기되어 있다.

정부는 기본계획을 수립하는 작업과 함께 각 하천별로 수립되어 있는 하천기본계획을 수정하는 작업을 진행했다. 엔지니어링 컨설팅 업체가 진행한 하천기본계획 수정안 7월 말까지 각 지방국토관리청에 설치된 중앙하천관리위원회 분과위원회를 통과하여 확정되었다. 낙동강, 남한강 등 보를 건설할 예정인 하천의 경우에는 조건부로 통과된 것으로 알려져 있다. 정부는 하천기본계획이 수정되었기 때문에 이에 근거하여 공사실시계획을 고시하고, 환경영향평가가 완료되는 대로 필요한 하천점용허가를 내어 줄 것으로 예상된다.

그러나 하천별로 하천기본계획을 수정해서 4대강을 준설하고 보를 설치하려는 정부의 조치는 하천법을 위반한 것으로 생각된다.
하천법은 우리나라 하천관리의 근간이 되는 세 종류의 계획을 규정하고 있다. 첫째는 수자원장기종합계획이다. 수자원장기종합계획은 “수자원의 안정적인 확보와 하천의 효율적인 이용·개발 및 보전을 위한 20년 단위의 계획”으로 국토해양부장관이 수립하는데, 중앙하천관리위원회의 심의를 거쳐야 한다. (하천법 제23조 1항)  둘째는 유역종합치수계획이다. 유역종합치수계획은 “하천유역의 수자원 개발·이용의 적정화, 하천환경의 개선, 홍수예방 및 홍수발생시 피해의 최소화 등을 위하여 필요한 사항 등을 내용으로 하는 10년 단위의 계획”으로 국토해양부장관이 중앙하천관리위원회의 심의를 거쳐 수립한다. (하천법 제24조) 셋째로, 하천기본계획이 있다. 하천기본계획은 “하천의 이용 및 자연친화적 관리에 필요한 기본적인 사항 등을 내용으로 하는 10년 단위의 계획”으로 하천관리청이 수립하는데, 하천관리위원회의 심의를 거쳐야 한다. 따라서 국가하천의 경우에는 지방국토청이 중앙하천관리위원회의 심의를 거쳐서 수립하고 또 수정한다.

수자원종합계획이 장기계획으로 상위계획이며, 그 다음은 유역치수계획, 그리고 그 다음이 하천기본계획임은 분명하다. 하천법 제24조 7항은 “유역종합치수계획은 수자원장기종합계획의 범위 안에서 수립되어야 하며, 제25조에 따른 하천기본계획의 기본이 된다”고 규정한다.

문제는 이번에 정부가 4대강 사업을 추진하기 위해서 하천별로 하천기본계획을 수정하였지만, 정작 수자원장기종합계획과 유역종합치수계획은 전혀 수정하지 않았다는 데 있다. 특히 이번에 중앙하천위원회가 통과시킨 하천기본계획은 하천을 준설하고 높이 10-15 미터 규모의 사실상 댐을 본류에 주렁주렁 건설하도록 되어 있어서, 이제까지의 하천계획에서는 찾아 볼 수 없었던 변수가 포함된 셈이다. 따라서 이번에 하천별로 통과된 하천기본계획은 상위계획에 위반되는 내용을 담고 있기 때문에 그 효력을 인정할 수 없다고 보아야 한다. 

그러면 정부가 지난 7월 20일자로 발표한 ‘4대강 종합정비 기본계획 마스터 플랜’의 법적 성격은 무엇인가 ? 이 계획은 단순한 정책구상은 아니다. 분량도 상당하고 그 내용도 대단히 상세해서 통상적인 계획 보다 훨씬 구체적이다. 중앙하천관리위원회의 각 분과위원회를 통과한 주요 하천의 하천기본계획 수정안은 바로 ‘4대강 종합정비 기본계획 마스터 플랜’의 내용을 따르고 있다. 따라서 시간적으로 볼 때 ‘4대강 종합정비 기본계획’이 확정되지도 않은 상태에서 중앙하천관리위원회의 분과위원회는 보 건설과 대규모 준설이 포함되어 있는 각 하천의 하천기본계획 수정안을 통과시킨 것이다.

따라서 ‘4대강 종합정비 기본계획’의 법적 실체가 무엇인가 하는 문제가 있다. 하천법 제87조는 우리나라 하천의 지정 해제 등과 하천의 정비와 보전 관리에 관해서 중요한 사항을 중앙하천관리위원회가 심의하도록 하고 있다. ‘4대강 종합정비 기본계획’은 이제까지의 하천관리의 통상적 틀을 뒤집어엎는 발상을 다수 포함하고 있는 것이 사실인데, 그렇다면 이 안을 중앙하천관리위원회에 회부해서 심의에 상정하여야 하는 것이다. 하지만 정부는 이번에 그런 절차를 하지 않았다.

따라서, 중앙하천관리위원회의 심의를 거치지 않은 ‘4대강 종합정비 기본계획’은 효력이 없다고 보아야 하는데, 이렇게 절차를 거치지 않은 ‘계획’이 사실상 구속력을 갖고 있다면 그것은 하천법의 기본 원칙을 형해화(形骸化)하고 있다고 하지 않을 수 없다. 중앙하천관리위원회의 심의를 거치지 않은 절차적 위법이 있으며, 상위 계획인 수자원장기종합계획과 유역치수기본계획에 배치되는 ‘4대강 종합정비 기본계획’은 유효하다고 할 수 없고, 따라서 중앙하천관리위원회가 심의하지 않은 ‘4대강 종합정비 기본계획’에 사실상 입각하여 중앙하천관리위원회 분과위원회가 통과시킨 하천기본계획 수정안도 역시 효력을 인정하기 어렵다.

4. ‘4대강 사업’과 환경법

환경정책기본법 제25조는 “관계 행정기관의 장은 환경기준의 적정성 유지 및 자연환경의 보전을 위하여 환경에 영향을 미치는 행정계획 및 개발사업이 환경적으로 지속가능하게 수립·시행될 수 있도록 사전환경성검토를 실시하여야 한다”고 규정한다. 계획을 확정하여 놓으면 그 사업이 사실상 '이미 결정된 것'(‘fait accompli')처럼 인식되어서 나중에 실제로 사업을 시작할 단계에서 환경영향평가를 하는 것이 의미가 없기 때문이다.

‘4대강 종합정비 기본계획’ 자체에 대해서 정부는 아무런 사전환경성 검토를 하지 않았기 때문에 ‘4대강 종합정비 기본계획’은 자체로서 무효이거나 아직은 초안 단계에 있는 것이라고 할 수밖에 없다. 대신에 정부는 각 하천별로 하천기본계획을 수정하는 과정에서 날림으로 사전환경성 평가를 한 것으로 알려져 있다. 과연 제대로 평가를 했는지, 여론수렴을 했는지도 잘 알 수 없는 실정이다. 상식적으로 지금까지의 하천관리 방식을 송두리째 뒤집는 이번 하천기본계획 수정안에 대해 제대로 사전환경성검토를 했다고 보는 사람은 아마도 없을 것이다. 특히 정부가 '4대강 종합정비 기본계획'이란 실체가 있는 계획을 갖고 있는 이상 이 계획 자체에 대해 사전환경성 검토를 해야 하는 것인데, 이를 생략하고 히천기본계획 변경안에 대해서 약식으로 사전환경성 검토를 한 것은 환경정책기본법의 기본 정신을 정면으로 부인하는 뻔뻔한 소치가 아닐 수 없다. 4대강 사업은 우리나라 환경법의 기본법인 환경정책기본법을 유린한 채 진행되고 있는 셈이다.
 
환경영향평가법은 일정한 개발사업을 하기 전에 환경영향평가를 하도록 하고 있다. 다만 사전환경성검토를 한 사업에 대해선 절차의 중복을 피하기 위해서 사전환경성검토에서 다룬 내용을 환경영향평가서에 준용할 수 있도록 하고 있다. 이러한 결과로 절차를 위반해서 날림으로 한 사전환경성검토서를 환경영향평가서에 준용하여서 절차를 마무리 할 것으로 예상된다. 실제로 환경부장관이 4대강 사업 같은 개발사업을 빨리 해야 한다고 외치는 경우는 이제까지는 없었다. 세계 어느 나라에서도 환경장관은 환경이 중요하고 개발에 신중해야 한다고 최소한 ‘립 서비스(lip service)’는 한다. ‘2009년 대한민국’에선 참으로 기괴한 현상만이 있을 뿐이다. 4대강 사업을 다루는 환경부의 모습을 보니, 과연 ‘환경부’라는 정부 기관이 존재해야 할 이유가 있는지, 그것이 의심스러울 따름이다.

5. ‘국민소송’의 과제

(1) 앞으로 전망

이제 남은 절차는 하천법에 의한 하천공사시행계획 고시(하천법 제27조)와 하천점용허가(하천법 제33조) 밖에 없다. 모든 사전 절차를 편법과 위법으로 해 치웠기 때문에 이렇게 진도가 빨리 나간 것이다. 하천법 제27조에 의해 하천공사시행계획 고시가 나가면 다른 법률에 의한 인허가를 받은 것으로 의제가 되기 때문에 공사에 착공할 수 있게 된다.

새만금에서 보는 바와 같이, 일단 공사에 들어가서 상당히 진척되면 중도에서 중단하기는 어렵고, 단지 그 규모를 조정할 수밖에 없게 된다. 그런 상황에서 환경단체가 공사를 중지하는 소송을 제기하면 이른바 'Monday Morning Quarterbacking'으로 보이기 쉽다. 경부고속철, 새만금 공사 등을 저지하기 위한 환경소송에 그런 측면이 있었던 것이 사실이다. 새만금 등에서 이런 현상이 일어난 것은, 정작 새만금 사업을 추진하고 허가했을 때에는 국민들의 환경인식도 부족했고, 환경법도 미비했기 때문이다.

따라서 이번 4대강 사업을 저지하기 위해서는 공사가 시작하기 전에 이의 중단을 요구하는 행정소송, 즉 가처분을 구하는 소송을 제기하는 것이 중요하다.

(2) 소송 제기와 관련된 현실적 문제

1) ‘국민소송’이란 명칭

여기서 ‘국민소송’이라는 명칭을 썼지만, 법적으로 '국민소송'이란 용어는 물론 존재하지 않는다. 많은 국민들의 관심과 참여를 촉구한다는 의미에서 그런 용어를 쓴 것이다. 많은 국민들이 소송의 원고로 참여하고 또 소송비용을 후원한다면 그것은 정치적 사회적 의미에서 ‘국민소송’이라고 할 수 있다.

여론조사가 얼마나 정확한지는 잘 알 수 없지만, 몇몇 여론 조사에 의하면 4대강사업에 대하여 반대하는 비율이 80%나 된다. 반대에 대해 거의 국민적 합의가 있는 셈이다. 국민적 합의를 무시하고 법 절차를 어겨가면서 4대강 사업을 무리하게 시작하려는 것을 저지하기 위한 소송이라면 정치적 사회적 의미에서 ‘국민소송’이라는 명칭을 붙일 만하다.

2) 소송의 형태

소송을 제기하기 위해선 몇 가지 고려할 점이 있다. 어떠한 소송을 제기할 것이냐 하는 것이다.

첫째로, 헌법에 보장된 환경권을 침해된다는 이유로 헌법 소원을 제기하는 방법이 있다. 하지만 학자들과 과거의 대법원 판례는 헌법의 환경권이 구체적 권리를 부여하는 것은 아니라고 보고 있다. 다만 춘천시의 한 변호사가 수자원공사를 상대로 제기한 헌법 소원에서 헌법재판소는 해당 변호사가 환경권을 주장한 지위에 있지 않다고 판시한 적이 있다. 그것은 환경권도 원고적격이 있는 사람이면 직접 주장할 수 있다고 판시한 것으로 해석될 수 있는 부분이다.

둘째, 보다 현실적인 접근 방식은 하천법에 의해서 정부가 하천공사시행계획 고시를 하거나 하천점용허가를 내어 주는 즉시 이러한 조치가 위법 무효임을 주장하는 행정소송을 제기하고 공사중지를 요구하는 가처분 신청을 제기하는 방법이다.

하천공사시행계획과 하천점용허가는 ‘처분’이기 때문에 행정소송을 제기하는 데에 아무런 문제가 없다. 문제는 이 소송이 만만치 않다는 데 있다. 왜냐하면, 하천공사시행계획고시와 하천점용허가가 각 하천 또는 하천 구간별로 이루어지기 때문이다. 그렇다면 보를 건설할 구간만 상대로 하더라도 소송을 최소한 열 건 이상 제기해야 할 것으로 생각된다.

3) 원고 적격(適格) 문제

소송을 제기할 수 있는 사람은 '당사자 적격(standing to sue)'이 있는 사람인데, 해당 사안으로 인해 피해를 당했거나 당할 것으로 예상되는 사람이다. 이를 흔히 '사실상 피해(injury-in-fact)' 기준이라고 부른다.

1960년대에 미국의 연방법원은 허드슨 강에 댐 건설을 허가해 준 연방전력위원회를 상대로 ‘허드슨 강의 경관을 지키려는 사람들’이란 임의단체가 소송을 제기한 사건에 대해 원고적격을 인정해 준 바 있다. 원고들은 대개 맨해튼에 사는 변호사들이었는데, 이들은 댐 건설로 인해 잠기면 강변의 아름다운 경관을 더 이상 보지 못하는 피해를 입는다고 주장해서 원고 적격을 인정받았다. 이 소송은 미국에서 환경법 운동을 촉발시킨 사건이었다. 이 소송을 주관한 사람들이 민간단체를 만들었고, 그 단체의 초기 대표는 얼마 전까지 국제기구의 대표를 지냈다. 1970년대에 들어서서 미국 의회는 많은 환경법규에 환경문제에 대해선 일반 시민도 소송을 제기할 수 있다는 ‘시민소송’(citizens suits) 조항을 삽입해서 환경법 위반을 이유로 한 소송에 관한 한 원고적격은 더 이상 걱정할 필요가 없게 되었다.

우리나라 법에는 시민소송 조항도 없고, 법원도 허드슨 강 소송에서 미국 법원에 인정한 것처럼 환경을 사랑하는 임의단체에 대해서 원고 적격을 인정하지 않고 있다. 따라서 우리는 양양 양수 발전소 취소소송에서 대법원이 인정한 원고 적격 기준을 준수하는 수밖에 없다. 양양 양수 발전소 소송에서 법원은 양수 발전소가 건설될 산이 훼손됨에 따라 피해를 입을 수 있는 사람은 원고 적격이 있다고 판시했다. 따라서 서울에 거주하는 환경단체나 환경학자는 원고적격이 없지만, 발전소 건설로 인해 영향을 입을 수 있는 거주주민, 해당 산간지역에서 약초를 캐왔던 사람 등은 원고 적격을 인정받았다. 그 후에 새만금 판결 등에서 해당 지역을 지속적으로 방문해 왔던 사람들도 그 사실이 입증되어 원고적격을 인정받은 바도 있다.

따라서 4대강 소송을 제기할 원고는 해당 지역에 밀착된 주민과 지역 환경단체 회원 등이 되어야 할 것이다. 4대강 사업의 준설과 보 설치, 하천 주변을 시멘트 구조물로 만들게 됨에 따라 피해를 입는 하천변 주민들이 원고가 되어야 할 것이다. 보 건설로 인해서 수위가 올라감에 따라 안동의 하회마을 등 문화적 유산을 간직한 지역이 영향을 받게 됨으로, 해당 지역에 문화재 재산권을 갖고 있는 민간단체는 원고 적격을 주장하는 데 어려움이 없을 것이다. 4대강 사업으로 인해 영향을 받는 곳은 많기 때문에 문화재보호단체, 자연보호단체 등이 직접 이해관계를 갖고 있는 경우도 적지 않을 것으로 생각된다. 

6. 맺는 말 

이런 점을 고려해서 원고 적격을 갖고 있는 ‘진짜 원고’를 모으고, 또한 심정적 재정적 지원을 할 수 있는 ‘상징적 원고’를 모으는 것이 ‘4대강 사업 저지를 위한 국민소송’의 첫 단계라고 할 것이다. 4대강 사업은 국가재정법, 하천법, 환경정책기본법 등 국가의 기본에 관한 법률의 절차를 무시한 위법 무효한 것이기에 소송을 제기하면 가처분 신청과 본안 소송에서 모두 승리할 수 있다고 본다. 또한 소송을 진행하는 도중에 4대강 사업이 문화재관리법, 야생동식물보호법, 수질관련법 등을 위반했음을 보여주는 사례도 많이 발생할 것으로 본다.

우리가 보다 안전하고 쾌적한 생활을 하기 위해선 부득이하게 자연을 훼손해야 하는 경우도 많다. 공항, 댐, 수로, 항구 등등 자연을 훼손하지 않는 개발은 없다. 그러나 이런 경우에도 사업으로 인해 얻어지는 혜택이 훼손되는 자연에 비해 훨씬 크기 때문에 개발을 하는 것이다. 그러나 강의 본류를 준설하고 주렁주렁 댐을 세우며, 하천변을 시멘트로 바르는 ‘MB 스타일 4대강 사업’은 얻어지는 혜택은 없고 '초대형 재해(Colossal Disaster)'를 초래하며 또 국가재정을 위협한다는 점에서 국민적 저항을 불러오기에 충분하다. 이제 이것을 제도권 안에서 저지할 수 있는 마지막 기회는 사법부의 판단을 받는 것뿐이라는 점에서, 많은 법률가와 일반 시민의 참여를 부탁드리고자 한다. 

아울러 다음 정권에서는 도무지 한반도 대운하와 4대강 사업을 이명박 정권이 이토록 집요하게 추진해야만 했던 이유와 배경 등에 대한 대대적인 국정조사와 청문회, 그리고 특검 수사가 있어야 할 것으로 믿어마지 않는다.

(끝)
(c) 이상돈










이전글4대강 '토론'을 하자고 ? 
다음글
리스트로
TOP